Провокація злочину в практиці Верховного Суду та ЄСПЛ

Сьогодні в правозастосовчій практиці досить часто виникає ситуація, пов'язана з розмежуванням провокації вчинення злочину з боку правоохоронних органів та здійсненням негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема контролю за вчиненням злочину.

Дане питання не втрачає своєї актуальності, оскільки як в Україні, так і за кордоном періодично відбуваються «гучні» викриття передачі неправомірної вигоди тим чи іншим посадовим особам різного рівня.

У більшості випадків зазначені події супроводжуються різними версіями щодо того, чи мала місце провокація правоохоронних органів або ж чи це був правомірний контроль за вчиненням злочину.

Сторона захисту дуже часто підкреслює, що окремі представники правоохоронних органів з метою штучного підвищення статистики та рівня розкриття злочинності своїми активними діями провокують вчинення корупційних злочинів шляхом відкритої пропозиції неправомірної вигоди і наполегливого спонукання особи до її прийняття.

Сторона звинувачення ж в свою чергу не погоджується з такою позицією захисту, посилаючись на матеріали здійснення негласних слідчих (розшукових) дій, якими було санкціоновано і задокументовано здійснення контролю за вчиненням злочину. Така неузгодженість позицій і відсутність чіткого консенсусу між сторонами кримінального провадження щодо відмежування контролю за вчиненням злочину від провокації призводить до розгляду цього питання як Верховним Судом (ВС), так і Європейським судом з прав людини (ЄСПЛ).

Тому для повного і всебічного дослідження даної проблематики необхідно її розглянути в розрізі як положень чинного українського законодавства, так і правових позицій ВС та практики ЄСПЛ.

Українське законодавство

Контроль за вчиненням злочину є саме тим негласним слідчим (розшуковим) дією, за допомогою якого і здійснюються вищеописані«викриття».

У частині 1 статті 271 Кримінального процесуального кодексу (КПК) України зазначено, що контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.

Основними формами контролю за вчиненням злочину є контрольована поставка, оперативна закупівля, спеціальний слідчий експеримент і імітація обстановки злочину.

Забороняється провокувати (підбурювати) особу до вчинення злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи вчинити злочин, або впливати на її поведінку насильством, погрозами чи шантажем.

Пункт 1 частини 7 статті 271 КПК України встановлює для прокурора обов'язок викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину, в своєму рішенні про здійсненні контролю за вчиненням злочину.

Кримінальний кодекс (КК) України в статті 370 закріплює відповідальність за провокацію підкупу, тобто підбурювання, обіцянки або надання неправомірної вигоди, щоб потім викрити того, хто пропонував, обіцяв або ж надав цю вигоду.

Втім, обвинувальних вироків за статтею 370 КК України у відкритому доступі знайти не вдалося, що свідчить про декларативність зазначеної норми.

Практика ЄСПЛ

Для оцінки ситуації необхідно проаналізувати рішення ЄСПЛ, зокрема винесені ним в справах:

• «Раманаускас проти Литви» (скарга № 74420/01);
• «Люди проти Швейцарії» (скарга № 12433/86);
• «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (скарга № 25829/94);
• «Ваньянь проти Російської Федерації» (скарга № 53203/99);
• «Калабро проти Італії» (скарга № 59895/00);

З наведених рішень випливає, що при визначенні, чи мало місце порушення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на справедливий суд) у зв'язку з провокацією злочину, ЄСПЛ оцінює ситуацію на предмет наявності ознак підбурювання особи до скоєння злочину співробітниками правоохоронних органів.

Так, Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях наводив визначення провокації, зокрема, дане ним у вирішенні по справі «Раманаускас проти Литви»: «Провокація з боку поліції відбувається в тих випадках, коли співробітники правоохоронних органів або особи, що діють за їх дорученням, не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності переважно пасивно, а впливають, підбурюють до вчинення злочину, яке інакше не було б скоєно, щоб можна було встановити факт злочину, тобто отримати докази його здійснення і почати кримінальне переслідування ... ».

При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним встановленням обставин можливого скоєння злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори:

• наявність підстав для проведення відповідних заходів;
• роль співробітників правоохоронних органів в скоєнні злочину.

Відповідно до сформованої позиції ЄСПЛ - державний інтерес не можна використовувати в якості обґрунтування використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів.

Що стосується ролі співробітників правоохоронних органів в скоєнні злочину, то ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже розпочала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку.

Так, ЄСПЛ у своєму рішенні у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року зазначив: «... використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями.

Суспільними інтересами не можна виправдати використання доказів, отриманих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку співробітників правоохоронних органів. Якщо дії агентів, що працюють під прикриттям, спонукали людину вчинити злочин, і ніщо не передбачає, що воно було б скоєно без цього втручання, то такі дії агентів виходять за рамки допустимих і є провокацією ».

Позиції Верховного Суду

За період свого функціонування ВС прийняв ряд рішень, що стосуються досліджуваної проблематики.

Зокрема, в постанові Касаційного кримінального суду в складі ВС від 13 лютого 2018 року по справі № 646/6873/15-к зазначено, що «наявність рішення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов'язковій перевірці, як і аналіз підстав, відображених в ньому, які зумовили його прийняття, оскільки це дійсно має суттєве значення для визнання або невизнання, згідно зі статтею 94 КПК України, належними, допустимими, достовірними доказів, якими у вироку обгрунтована доведеність вчинення засудженим інкримінованих злочинів ».

Той же Суд в постанові від 6 березня 2018 року по справі № 727/6661/15-к зазначив наступне: «Відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів існує ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність істотних змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про передбачувані провокації під час судового засідання.

Тобто будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчиненого злочину, повинна бути такою, яку можна перевірити, а державне обвинувачення повинно мати можливість продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні є достатні підстави для проведення оперативного заходу».

Отже, ВС в своїй практиці в основному керується позиціями ЄСПЛ щодо критеріїв розмежування провокації правоохоронних органів і контролю за вчиненням злочину.

Критерії контролю

Таким чином, можна виділити наступні критерії розмежування контролю за вчиненням злочину і провокації правоохоронних органів:

• провокацією є допомога особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби правоохоронні органи або особи, що діють за їх дорученням, цьому не сприяли б або не впливали б з тією ж метою на поведінку особи насильством, погрозами, шантажем;
• якщо дії агентів, що працюють під прикриттям, спонукали людину вчинити злочин, і ніщо не передбачало, що злочин був би скоєний без цього втручання, то такі дії агентів виходять за рамки допустимих і є провокацією;
• кожен факт і обставина при здійсненні контролю за вчиненням злочину повинні мати відповідне документальне підтвердження, а тому такий контроль повинен бути належним чином задокументовано.