Регламентні турботи

- Які чинники стимулюють попит на альтернативне вирішення спорів?

- Основні причини затребуваності ADR необхідно шукати в державній системі правосуддя, щодо якої арбітражі, третейські суди, медіація, реструктуризація є легальною альтернативою. У зв'язку з цим я б виділив кілька груп чинників, які штовхають потенційних учасників спору від вітчизняних судів в сторону альтернативи: право, бізнес, психологія.

Перша група особливо актуальна для іноземного інвестора, для якого українська правова система з постійними реформами, мінливим законодавством і перевантаженими судами є terra incognita. Обрана ж сторонами процедура розгляду спору і застосовне право стають для них більш звичними і зрозумілими, одночасно позбавляючи українського контрагента юрисдикційної переваги. Привабливість альтернативного вирішення спорів багато в чому залежить і від відповідного законодавчого регулювання. У цьому ключі важливими стали курс на «проарбітражність» процесуальних кодексів, які набрали чинності 15 грудня 2017 року, прийняття законодавства про фінансову реструктуризацію, розробка закону про медіацію.

Друга група чинників пов'язана з бізнесом - це економічні причини. Тут важливо сказати про те, що судові позови як спосіб досягнення певної переваги в наявних правових відносинах стали особливою традицією ведення бізнесу в Україні. Походом до суду і кількістю судових справ більше нікого не налякати.

Досить часто бізнес може перебувати в стані багаторічного судового спору, який іноді налічує десятки судових процесів. Більш того, виграш в конкретній судовій справі далеко не означає для сторони перемоги в спорі. Навпаки, подальший захист права може зажадати нових позовів. Бізнес починає розуміти, що судовий шлях не завжди ефективний, він має певну вузьку мету, обмежену предметом, сторонами і підставами конкретної справи.

Не потрібно забувати і про кримінально-процесуальну складову, якою сторони часто користуються для отримання тактичних переваг в господарському спорі. Тому, коли в кінці кінців одна зі сторін втомлюється від спору або приходить до висновку про необхідність його припинення з інших причин, вона починає шукати позасудову альтернативу. І тут важливо навіть те, хто може бути медіатором. Дуже часто це загальні партнери, знайомі, які мають достатню репутацію, щоб гарантувати об'єктивне і незалежне вирішення даного спору та його припинення.

Є ще третій аспект, який визначає затребуваність альтернативних способів вирішення спорів, - психологічний. Він безпосередньо пов'язаний і з правовим, і з економічним елементом. Його суть в наступному: існує певний стереотип, що викликає недовіру до вітчизняної системі судів. Даний стереотип стосується того, що судді можуть бути схильні до якогось зовнішнього впливу як однієї зі сторін, так і держави, якщо вони так чи інакше залучені в цю історію. Також з психологією пов'язано небажання виносити сміття з хати, коли партнерські, дуже «інтимні» відносини починають виводити в публічну площину. Тому часто сторони вдаються до послуг неформального медіатора, який може допомогти врегулювати той чи інший конфлікт. Або, якщо ми говоримо про арбітражі, то, припускаючи такий сценарій розвитку подій, люди спочатку вибирають арбітра, який би влаштовував обидві сторони.

- Які з «альтернатив» найбільш затребувані? Чи є градація за категоріями спорів?

- Крім ефективності, затребуваність конкретного способу вирішення спорів багато в чому залежить від його урегульованості, практики застосування, а також наявності певних правил і гарантій. У зв'язку з цим, популярними можна вважати арбітраж і третейський суд. Перший досить врегульований Конвенцією про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йоркською конвенцією), а також на рівні профільного закону і процесуальних кодексів в достатній мірі врегульований на національному рівні порядок визнання і виконання арбітражних рішень. Аналогічна ситуація і щодо третейських судів. Вони зрозумілі, відповідно, доступні і затребувані.

Безумовно, величезний потенціал має медіація. З цієї причини дуже важливим кроком було внесення на розгляд Верховної Ради України відповідного законопроєкту про медіацію, який, я впевнений, має хороші перспективи бути прийнятим.

Сама медіація є природною альтернативою судовому процесу. Тому що в спорі сторони часто схильні до впливу на них з боку потенційних медіаторів (як правило, з кола спільних знайомих, партнерів і т.д.), які говорять: «Ми знаємо вашу ситуацію, не варто далі сваритися, ми можемо вам допомогти врегулювати конфлікт, знайдемо спосіб задовольнити кожну зі сторін». Тому медіація, напевно, якщо ми говоримо не юридичною мовою, традиційно існує в ринкових відносинах досить давно, і дуже важливо, щоб вона отримала законодавчу регламентацію.

- Наскільки інструменти медіації є застосовними для вирішення комерційних і корпоративних спорів?

- Відповідь на питання залежить від конкретної ситуації. З одного боку, медіація має великий потенціал і могла б бути природнім інструментом для врегулювання практично будь-якого приватного спору в сфері економіки. А з іншого боку, ключова відмінна риса медіації - це бажання обох сторін врегулювати існуючий у них конфлікт. І важливо зробити так, щоб сторони переконалися в необхідності і можливості домовлятися, в тому, що це вигідно для обох сторін. Найважливіший фактор, на який спрямована діяльність медіатора і на який повинна бути спрямована діяльність законодавця, - створити умови, які б спонукали сторони досягти угоди в добровільному порядку. Саме сукупність таких факторів і здатність медіатора їх грамотно використовувати в конкретній справі визначає можливість і успіх медіації.

- Які ризики застосування медіації? Наприклад, недобросовісний боржник отримує більше часу для приховування активів ...

- Однією з причин, чому сторони не виявляють добровільного бажання навіть вступити в переговори з приводу потенційної мирової угоди, є відсутність будь-яких гарантій захисту сторони від недобросовісних дій опонента. Наприклад, високий ризик використання недобросовісною стороною отриманої в процесі переговорів конфіденційної інформації на шкоду опонентові, здійснення реальних або підготовчих дій проти опонента, поки той не діє під час медіації, і т.д. Подібні ризики відштовхують від медіації або роблять її неефективною. Упевнений, повинні бути більш чіткі, формалізовані законодавчі норми щодо гарантій і можливої ​​відповідальності іншої сторони, яка виявила бажання вступити в процес медіації. Наприклад, визнання нікчемними дій, які вона могла б здійснювати в той період, коли формально перебувала в процесі медіації. Також важливо встановити компенсаторні механізми для залучення до майнової відповідальності сторони, яка порушила відповідні вимоги закону щодо конфіденційності. Це також може бути формальна заборона на використання документів та інформації, які створені або отримані від іншої сторони в процесі здійснення медіації, для подальших ворожих дій в разі, якщо медіація не закінчилася успішно. На жаль, поданий законопроєкт не містить відповідних захисних механізмів.

- З точки зору адвоката, чим представництво в суді відрізняється від представництва в ході медіації?

- Не дивлячись на те що і те, і те є представленням клієнта в існуючому спорі, у медіації присутній ряд особливостей. Перша особливість пов'язана з формальною зовнішньою стороною. На відміну від судового процесу, який строго регламентований, медіація є більш творчою діяльністю, порядок її проведення визначається самими сторонами. Друга відмінність - мета ваших зусиль. Якщо в судовому процесі адвокат повинен намагатися довести абсолютну і беззастережну правоту клієнта в конкретній справі, прагнучи до максимального результату, то метою медіації є остаточне припинення спору на вигідних або прийнятних для клієнта умовах. Питання правоти клієнта відходить на другий план і використовується виключно як частина переговорної позиції дуже делікатно, без загрози зриву процесу переговорів.

Тобто головна мета - це (а) досягти максимально вигідних умов для клієнта і (б) здійснити і завершити саму медитацію. В судовому порядку ви, навпаки, повинні будь-що-будь доводити правоту клієнта шляхом підбору доказів навіть в тих випадках, коли позиція, м'яко кажучи, залишає бажати кращого.

Взагалі обидві іпостасі - адвокат-психолог і адвокат-юрист - повинні бути одночасно властиві адвокату клієнта як в судовому процесі, так і в процедурі медіації. Але в другому випадку змінюється їх пріоритетність, багато в чому адвокат-юрист повинен сприяти адвокату-психологу, що грає основну роль. Адвокат-психолог повинен відчувати ситуацію: як писати документи, в якій послідовності подавати документи, які аргументи використовувати для переконання клієнта і його опонента, щоб мета медіації була досягнута.

 Чи сформувалася медіація як окремий сегмент ринку юридичних послуг?

- Починає формуватися. Більш того, є експерти ринку, які вже починають себе позиціонувати виключно як медіатори. Але на моє глибоке переконання, медіація, як альтернативний спосіб вирішення спорів, є невід'ємною частиною більш широкої практики dispute resolution. Це пояснюється дуже багатьма факторами. В першу чергу, при наявності спору клієнт в будь-якому випадку буде йти до професіонала, який має величезний судовий досвід, досвід захисту в рамках офіційних інституцій, знання релевантної практики, а також має можливість оцінити перспективи тої чи іншої судової справи. І безумовно, такі гравці зобов'язані мати навик медіатора, розвивати практику. У будь-якому випадку, якщо ми будемо говорити про потік клієнтів, експертизи, найуспішніші кейси по медіації, то вони якраз будуть у великих юридичних компаніях. Важливий також момент усвідомленого вибору. Клієнту легше зробити вибір, якщо він має комплексне бачення проблеми та шляхів її вирішення - будь то медіація, похід до суду, арбітраж або звернення в правоохоронні органи. Юрист повинен всебічно оцінити ситуацію і порекомендувати один шлях, не нав'язуючи і не маючи конфлікту інтересів. Тому висококласна комплексна медіація буде прерогативою великих компаній, які працюють в сфері вирішення спорів за принципом літігаційного one-stop-shop. І досвід нашої компанії по тим кейсам, де була успішна медіація, говорить саме про це. Клієнт розумів всі наявні перспективи і зробив свідомий вибір на користь медіації.

- Якими міркуваннями керуються юристи, рекомендуючи клієнтам медіацію? Чи можна на цьому заробити? Чи порівнюються гонорари з практикою судового захисту? Як бути з можливістю компенсації витрат на правову допомогу?

- Почну з останнього. Оплата праці медіатора - це один з поки не визначених аспектів, які вимагають регламентації, так як певною мірою відштовхують юристів від ведення медіації. Ми розуміємо, що гонорар юрист може гарантовано отримати тоді, коли медіація буде успішна. І можна домовитися, що в разі успіху адвокат претендуватиме на певну частину вигоди.

Сама суть медіації передбачає, що кожна зі сторін повинна нести витрати на свого адвоката, тому що це добровільний процес. Або в самій процедурі, де будуть визначатися умови медіації, варто чітко обумовити це питання. У такому контексті рекомендація адвокатом процедури медіації, крім інших об'єктивних чинників, пов'язаних з конкретною справою, може свідчити про його особливі відносини з клієнтом або про величезну впевненість в успіху медіації.

Що стосується об'єктивних причин для адвокатів рекомендувати клієнтам медіацію, то вони пов'язані з недоліками судових процесів, наприклад, неможливістю вирішити спір, який налічує десятки справ. З іншого боку, медіація може бути пов'язана з відносинами, в яких виник спір. Наприклад, якщо конфлікт пов'язаний з якоюсь сферою бізнесу, медіатором може виступити експерт, який спеціалізується на таких питаннях і якому довіряють обидві сторони. Ну і багато також залежить від правової ситуації. Коли адвокат бачить, що є певні юридичні ризики в позиції і він не може гарантувати ефективності вже існуючої судової практики, при цьому інша сторона готова припинити конфлікт і спільно працювати без негативу для репутації, безумовно, юрист порекомендує медіацію.

Також варто враховувати моменти, коли адвокати можуть порекомендувати медіацію: коли спір вийшов за периметр юридичного конфлікту і сторона, наприклад, активно включає піар-кампанію. Так, клієнт може  сто разів мати рацію, але ризики втрати репутації і не пов'язаних з суперечкою активів і контрактів превалюють над вчинками, на які піде клієнт для того, щоб досягти миру шляхом медіації. Якщо адвокат бачить прийнятну zone of possible agreement, то він донесе клієнту, з яким мінімумом і максимумом той вийде з медіації, і буде працювати на досягнення максимуму.

- Чи стали сторони більш активно вдаватися до медіації після ратифікації Україною Конвенції ООН про міжнародні мирові угоди, досягнуті в результаті медіації (Сінгапурської конвенції)?

- На жаль, увага професійної громадськості в сфері медіації сфокусована в основному на розробці і прийнятті законопроєкту, який стане відправною точкою для розвитку медіації, з одного боку, як способу вирішення спорів, а з іншого боку, як галузі юридичної професії. Саме приєднання до Сінгапурської конвенції поки не має прямих практичних результатів, хоча вже може служити додатковим позитивним стимулом, сигналом, що вказує вектор глобального розвитку даного інституту.

- Як ви оцінюєте положення і перспективи прийняття законопроєкту № 3504 «Про медіацію»?

- Якщо говорити про самі перспективи законопроєкту, то з урахуванням інформаційної кампанії, яка ведеться, характеру його обговорення на рівні профільного комітету і того, як проходило голосування в залі, можна припустити його швидке прийняття. Якщо говоримо про правові наслідки та наскільки великим поштовхом це буде для самої галузі, то, безумовно, я вважаю, його треба доопрацьовувати. З одного боку, потрібні вже названі мною гарантії для сторін, які вступають в медіацію, в частині конфіденційності, а також заборони здійснення певних дій іншою стороною. З іншого боку, необхідно створення можливих законодавчих (податкових та інших) стимулів, щоб сторонам було вигідно укладати мирову угоду, досягати домовленостей поза судом. Це, на жаль, теж недостатньо виписано в законопроєкті. І звичайно ж, потрібно ще раз переглянути сфери, де медіація може бути застосована, можливо, прибравши недостатньо обґрунтовані застереження і обмеження і, навпаки, встановивши сфери, де медіація є обов'язковою.

Головним позитивом прийняття законопроєкту, я вважаю, буде привернення уваги професійної громадськості до можливостей інституту медіації, формування професії медіаторів і, як наслідок, подальший розвиток законодавства в даній сфері.