Безконфліктне проведення

Незалежність і неупередженість арбітрів є одним з основоположних принципів міжнародного комерційного арбітражу, а наявність конфлікту інтересів, тобто протилежного приватного інтересу у арбітра, - це пряме порушення таких принципів. Конфлікт інтересів може спричинити за собою не тільки порушення арбітражного процесу, але і анулювання відповідного рішення, результатом цього може стати повторний перегляд справи, що вплине на вартість і сроки розгляду справи і здійснення правосуддя в цілому. Конфлікт інтересів - одна з найактуальніших проблем для арбітражу в зв'язку з тим, що, як правило, кожна зі сторін призначає арбітра в арбітражний трибунал. Також останнім часом часто виникають питання про роль арбітрів у якості радників щодо фінансування арбітражу третіми сторонами. Арбітр, призначений стороною, в будь-якому випадку повинен бути неупередженим і діяти об'єктивно.
Оскільки арбітражне рішення не може бути оскаржене по суті, дуже важливо, щоб сторони мали довіру до арбітрів. У той же час арбітри не можуть відводити себе зі складу суду тільки в зв'язку з наявністю в однієї зі сторін сумнівів в їх незалежності, тим більше за відсутності для цього прямих підстав. Тим самим вони, навпаки, можуть зірвати арбітражний розгляд, що призведе до значних затримок, збільшить витрати сторін.

Вибудовується прозоре середовище

Питання конфлікту інтересів у арбітрів може виникнути на будь-якому етапі аж до кінцевої стадії - прийняття арбітражного рішення. Перш за все це залежить від того, наскільки виважено оцінюються і балансуються індивідуальні обставини справи і коли цей конфлікт буде виявлено однією зі сторін. Причому методи виявлення його сторонами можуть бути різними, включаючи проведення власного розслідування щодо контактних арбітрів.

В арбітражному світі вибудовується прозора і послідовна система для ефективного вирішення спорів, яка проявляється в тому числі в створенні арбітражними інститутами спеціальних механізмів розкриття інформації - керівних принципів (guidelines) і протоколів, призначених для ідентифікації наявності конфлікту інтересів в арбітражному спорі.

Найбільшу популярність завоювали Керівні принципи Міжнародної асоціації юристів щодо конфлікту інтересів в арбітражі (Керівні принципи МАЮ), в яких проголошується неупередженість і незалежність арбітрів на всіх стадіях арбітражного процесу і обов'язок арбітра негайно проінформувати всіх учасників про виникнення конфлікту інтересів. Відповідно до Загальних стандартів (частина 1) Керівних принципів МАЮ кожен арбітр повинен бути неупередженим і незалежним від сторін на момент висловлення нею своєї згоди на призначення його арбітром і повинен залишатися таким протягом всього арбітражного розгляду до винесення остаточного рішення або остаточного припинення розгляду на інших підставах.

Крім того, Керівні принципи МАЮ включають в себе переліки ситуацій із зазначенням того, чи потребують вони розкриття інформації або відсторонення арбітра. Однак дані принципи не регулюють деякі особливо важливі питання, як, наприклад, взаємини між арбітрами і експертами-свідками. Більш того, негативним чинником є ​​і те, що цей документ не має обов'язкової сили і лише встановлює деякі корисні для міжнародної практики стандарти.

В якості альтернативи арбітражні інститути створюють власні керівні принципи, на підставі яких призначаються арбітри. Положення керівних правил можуть відрізнятися як окремими ситуаціями, так і періодами розкриття інформації. Наприклад, Лондонський міжнародний арбітражний суд (The London Court of International Arbitration, LCIA) розробив власний звід принципів під назвою Примітки для арбітрів LCIA, який акцентує особливу увагу на незалежності та неупередженості арбітрів, їх обов'язках розкривати інформацію про потенційний конфлікт інтересів. У свою чергу Арбітражний регламент Комісії ООН по праву міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) містить посилання на стандарт «виправданих сумнівів» щодо незалежності та неупередженості арбітрів. Відповідно до нього сумніви щодо незалежності та неупередженості арбітра є виправданими, якщо вони викликають побоювання щодо упередженості в очах об'єктивного, розумного спостерігача.

Однак такі механізми можуть бути використані несумлінними сторонами арбітражного розгляду з метою отримання тактичної переваги перед суперником шляхом відведення арбітрів протилежної сторони, відмови для опонентам у виборі арбітрів, затягування розгляду. При переслідуванні таких цілей значно простіше відвести арбітра на підставі конфлікту інтересів на початку арбітражного процесу, тоді подальший вибір арбітра може зіграти вирішальну роль і привести до бажаного рішення.

Потенційним підґрунтям для дискваліфікації є професійні і особисті взаємини між арбітрами і сторонами арбітражного спору. Наприклад, часто буває, що в минулому обраний арбітр побічно був причетний до бізнесу однієї зі сторін, скажімо, був бенефіціаром або акціонером компанії, яка була власником або ж бенефіціаром або акціонером сторони (корпоративний конфлікт інтересів). Інший приклад: арбітр працював з юристами протилежної сторони, мав професійні зв'язки з одним зі свідків, працював в якості арбітра в іншому спорі за участі однієї зі сторін. Ці питання стали предметом гарячої дискусії через недавно винесене рішення в інвестиційному арбітражі між інвесторами в сфері зеленої енергетики та державою Іспанія.

Нові стандарти?

11 червня 2020 року в арбітражному спорі «Eiser and Energia Solar Luxembourg v. Kingdom of Spain» (справа ICSID No ARB/13/36) було анульовано арбітражне рішення Міжнародного центру з врегулювання інвестиційних спорів Світового банку (International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID). Спір стосувався реформ, прийнятих іспанським урядом в енергетичному секторі, які, на думку інвесторів-позивачів, призвели до значних збитків для них. Арбітраж ґрунтувався на Енергетичній хартії. Спочатку ICSID одноголосно ухвалив, що Іспанія порушила свої міжнародні зобов'язання, і присудив інвесторам 128 млн євро, включаючи відсотки. Однак Іспанії вдалося домогтися анулювання рішення (ad hoc) Спеціальним комітетом ICSID (Комітет) у зв'язку з тим, що один з арбітрів не розкрив професійних взаємин між ним і експертами, які, в свою чергу, брали участь в арбітражному процесі на боці інвесторів в якості свідка і оцінювали їх збитки. Це рішення привернуло значну увагу і викликало дискусію серед практикуючих юристів, оскільки воно було прийнято вперше в історії ICSID на підставі неналежного складу суду і серйозного відходу від основних процедурних правил.

Неналежний склад суду

В ході розгляду справи про анулювання арбітражного рішення Комітет використав триступеневий тест, метою якого було встановити наступне:

• чи відмовилася Іспанія від права ставити питання про дискваліфікацію арбітра, тому що вона не підняла це питання в належний термін;
• чи могла третя сторона виявити відсутність об'єктивності або незалежності арбітра при достатньому аналізі фактичних обставин справи;
• і якщо так, то чи могло така відсутність об'єктивності або незалежності значно вплинути на арбітражне рішення.

Щодо першого питання Комітет встановив: сторона інвесторів не довела, що Іспанія була поінформована про інформацію щодо існування професійних зв'язків між арбітром і інвестором.

Аналізуючи другу і третю вимоги тесту, Комітет розглянув, чи був дотриманий стандарт дискваліфікації. Цей стандарт вперше з'явився в справі «Blue Bank International & Trust (Barbados) Ltd. v. Bolivarian Republic of Venezuela» (справа ICSID No ARB 12/20), де 12 листопада 2013 року голова Адміністративної ради ICSID дискваліфікував арбітра, призначеного позивачем, на тій підставі, що його юридична фірма діяла проти Венесуели в іншому арбітражі. Комітет застосував об'єктивний стандарт, заснований на розумній оцінці доказів третьою стороною, і постановив, що, оцінюючи факти, об'єктивна третя сторона зробила б висновок про те, що відносини між арбітром і експертами створили упередженість і, з огляду на масштаби професійних зв'язків в минулому і в сьогоденні, арбітр зобов'язаний розкрити цей зв'язок.

Серйозний відхід від процедур

Для анулювання арбітражного рішення Комітету необхідно було встановити істотний відступ від процедурних правил ICSID. При аналізі обставин справи було встановлено, що основні процедурні правила були порушені через те, що арбітр не розкрив свої взаємини з експертами позивачів, а це позбавило відповідача права на справедливий арбітражний розгляд. Більше того, якби арбітр розкрив взаємозв'язок з експертами, інші арбітри могли б прийняти цю інформацію до відома на стадії обговорення, що могло б значно вплинути на результат розгляду спору.

Таким чином, рішення Комітету є особливо важливим, так як, по-перше, готує підґрунтя для ведення більш прозорих арбітражних процесів, а по-друге, зменшує можливості для арбітрів мати професійні відносини зі сторонами або експертами, що залучаються в арбітражному розгляді.

І нарешті, рішення у справі «Eiser and Energia Solar Luxembourg v. Kingdom of Spain» встановлює нову планку в частині розкриття інформації арбітрами, що дозволить отримувати більше інформації про потенційні конфлікти інтересів.