«Несумісність» стати адвокатом

Відповідно до окремих положень ч. 1 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» несумісною з діяльністю адвоката є:

1. робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції";
2. військова або альтернативна (невійськова) служба;
3. нотаріальна діяльність;
4. судово-експертна діяльність.

Згідно з ч. 2 ст. 10 Закону стажистом адвоката може бути особа, яка на день початку стажування має дійсне свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту. Стажування може здійснюватися у вільний від основної роботи час стажиста.

Наведена норма дублюється в п. 1.2 Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, затверджене Рішенням Ради адвокатів України від 01 червня 2018 року № 80 (з останніми змінами та доповненнями).

Відповідно до п. 11 Розділу 2 Порядку допуску до складення кваліфікаційного іспиту, порядок складення кваліфікаційного іспиту та методика оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 17 грудня 2013 року № 270 (з останніми змінами та доповненнями) не є перешкодою для вирішення питання про допуск до складення кваліфікаційного іспиту особи, яка на час звернення з заявою про допуск та складення кваліфікаційного іспиту обіймає посади, передбачені частиною 1 статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Оцінка несумісності займаних особою посад з адвокатською діяльністю здійснюється радою адвокатів регіону при вирішенні питання про допуск особи до стажування/видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

При цьому, Радою адвокатів України 13.06.2016 року було прийнято рішення № 166 «Про затвердження роз’яснення з питань направлення на стажування та видачі за результатами його проходження свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особам, стосовно яких існують обставини несумісності».

Відповідно до вказаних роз’яснень Рада адвокатів України щодо можливості направлення на стажування (та його проходження) особи, стосовно якої існують обставини несумісності зазначила наступне:

Відповідно до пункту 1.3 Положення на стажиста адвоката поширюється дія положень Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Правил адвокатської етики, Положення, а також статутів відповідних адвокатських об’єднань, адвокатських бюро, рішень адвоката, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально як самозайнята особа.

Згідно з пунктом 1.8. Положення проходження стажування не вважається виконанням трудової функції у межах договору трудового найму.

Ні Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ні Положення не містять заборони щодо проходження стажування в адвоката особою, яка здійснює діяльність, несумісну з діяльністю адвоката.

Таким чином, особа, яка склала кваліфікаційний іспит, але займається роботою або діяльністю, несумісною з діяльністю адвоката, може проходити стажування для отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Водночас вказаним рішенням №166 Рада адвокатів України зазначила, що відповідно до частини першої статті 6 Закону одними із складових набуття статусу адвоката є, зокрема, складання особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. 

Таким чином, складання присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (тобто набуття статусу адвоката) особою, яка здійснює діяльність, несумісну з діяльністю адвоката, є порушенням частини першої статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Відповідно до положень п. 11.13 Розділу 11 Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, затверджене Рішенням Ради адвокатів України від 01 червня 2018 року № 80  якщо за результатами оцінювання стажування радою адвокатів регіону у порядку статті 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» ухвалено рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особі, стосовно якої існують визначені статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» обставини несумісності, остання повинна усунути їх протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення перед радою адвокатів регіону присяги адвоката України.

У випадку не усунення особою у визначений строк обставин несумісності, остання не може бути приведена до присяги, а рада адвокатів регіону скасовує рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з підстави невідповідності такої особи вимогам, визначеним у статтях 6, 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Така особа може повторно пройти стажування, якщо на момент повторного направлення її на стажування, діятиме свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту.

З наведеного випливають такі висновки:

1. Особа, яка обіймає посаду або виконує роботу, несумісну з адвокатською діяльністю може проходити стажування.
2. За результатами проходження такого стажування Рада адвокатів приймає рішення про видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
3. Протягом 30 днів з моменту прийняття Радою адвокатів такого рішення – особа повинна усунути обставини несумісності.
4. Неусунення в зазначений термін обставин несумісності матиме наслідком скасування рішення Ради адвокатів про видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, що матиме необхідність проходити стажування повторно.
5. Повторне проходження стажування можливе протягом строку дії свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту, тобто 3 роки.

Таким чином, існує правова проблема, що особа, щодо якої існують обставини несумісності, має право складати кваліфікаційний іспит, проходити стажування, при цьому не маючи права в кінцевому результаті отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, що, фактично, нівелює сам сенс проходження стажування.

Проте, варто звернути увагу, що Положення рішення РАУ №166 від 13.06.2016 року в частині роз`яснень «Щодо складання присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особою, стосовно якої існують обставини несумісності» є предметом розгляду Великої Палати Верховного суду у справі № 826/9606/17 як виключна правова проблема.

Окремі аспекти даної правової проблеми, зокрема встановлення наявності або відсутності в статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» такої умови для видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката, як попереднє усунення вимог щодо несумісництва розглядається Великою Палатою також у справі № 822/1309/17.

Отже, на сьогодні саме Велика Палата Верховного Суду покликана дати чітку відповідь на питання відносно наявності в особи, щодо якої існують обставини несумісності, права на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.