На пріоритетних засадах
Як ви в цілому оцінюєте новий кодекс в процедурах банкрутства?
Із застереженням, що поки що ми мали можливість побачити тільки редакцію, підготовлену до другого читання, про кодекс можна говорити в двох аспектах. Перше, якщо не брати до уваги книгу з питань банкрутства фізичних осіб, то в цілому нам запропонували чергову редакцію чинного законуодавства. Якихось революційних змін, на жаль, немає. Другий аспект стосується мотивів прийняття кодексу. І, на жаль, тут визначальним був не еволюційний шлях розвитку законодавства, імплементація напрацювань практики, а якийсь політичний хайп, пов'язаний з підвищенням позицій країни в рейтингу «Doing Business». Якщо ставляться такі завдання, передбачити наслідки досить складно і далеко не завжди вони будуть відповідати заявленим ідеям.
Які цілі інституту неспроможності вважаються пріоритетними в кодексі?
Почнемо з назви. Якщо чинний закон носить назву «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», причому санація цілком логічно виводилася на перший план, то зараз у нас буде Кодекс з процедур банкрутства. А якщо прочитати ще і преамбулу, простежується чіткий акцент на пріоритетності задоволення вимог кредиторів. Якихось загальноекономічних цілей законодавець не ставив. Алгоритм простий: зрозуміти, яке майно є у боржника, зберегти його і продати для того, щоб задовольнити кредиторів.
У кодексі геть відсутній загальний розділ в розумінні законодавчої техніки, в якому були б зафіксовані принципи регулювання. Я прихильник пріоритетності санації там, де це можливо. Принаймні, суд повинен переконається, чи є можливість відновити роботу підприємства. Законодавець навпаки запропонував інші крайнощі. Наприклад, зниження порогів дозволяє ініціювати банкрутство боржника у якого виникли тимчасові проблеми та з'явилися певні касові розриви. Причому критерії залишилися досить оціночні і, як правило, не враховують особливості виробничого циклу в той чи інший галузі. Кредитор, навіть невеликий, отримає формальну можливість шантажувати свого боржника таким чином «вибиваючи» свою заборгованість.
А як же статті, що регулюють питання досудової санації та санації в рамках процедури банкрутства боржника?
Вони не будуть працювати. Більш того, у нас, на жаль, в процедурах банкрутства досить активно задіяний державний сектор. А з віднесенням великої кількості банків до категорії неплатоспроможних з'явився ще й так званий квазідержавний сектор, представлений Фондом гарантування вкладів фізичних осіб (Фонд), працюючий в інтересах банків, що передані йому в управління. Діяльність таких кредиторів особливо пильно аналізуються з точки зору використання публічних фінансів, кредитори дуже обмежені в своїх діях щодо реструктуризації заборгованості, вкрай неохоче вдаються до таких процедур. Ніхто не бажає накликати на себе перевірки, пояснювати чому було прийнято те чи інше рішення - будь-яка реструктуризація передбачає взаємні поступки, що веде до формального погіршення позиції кредитора. При відсутності імперативного припису провести реструктуризацію на певних умовах (зараз це лише можливість), механізм не запрацює. У нашій практиці є кілька справ, в яких великі компанії готові реструктуризувати заборгованість з Фондом практично за номіналом, з коригуванням на сформовану судову практику. Але Фонд відмовляє, посилаючись на відсутність відповідної нормативної бази. Хоча в цьому випадку він міг би отримати більше, ніж при продажу цих активів на торгах. В результаті програють усі - і держава і бізнес.
Що з нових інструментів, передбачених у кодексі, ви можете оцінити, як позитивні з практичної точки зору?
Я дотримуюся системного підходу до процедур банкрутства. Безумовно, зміна правил гри дає адвокатам якісь переваги, які можна буде застосувати на практиці. Наприклад, вже згадане зниження порогів початку процедури. В окремих випадках банкрутство - це парасолька, що дозволяє боржникові на певний час отримати відпочинок. Зниження порогів призведе до збільшення, так званих, контрольованих банкрутств. З іншого боку, обмеження терміну мораторію позбавляє недобросовісних боржників можливостей затягувати терміни банкрутства. Це дає більше можливостей заставному кредитору на отримання реальних грошей. Безумовно це плюс.
Також питання, пов'язані з призначенням арбітражних керуючих. У кодексі закладені передумови того, що комітет кредиторів має можливість прямо впливати на призначення арбітражного керуючого. Якщо на початковому етапі ми більше покладаємося на автоматизовану систему, то в подальшому, відповідна особа може бути відкликана комітетом кредиторів. Це відповідає прокредіторській спрямованості кодексу. Оцінювати можна по-різному, але встановлюються правила гри, з'являється визначеність, комітет кредиторів отримує можливість призначати арбітражного керуючого, який його влаштовує.
З позитивних моментів відзначу також введення прозорих процедур продажу активів, які дають надії на підвищення прибутковості кредиторів на одиницю боргу. Але тут також не треба бути наївними, це не гарантує відсутності маніпуляцій і стовідсоткового погашення. Загалом і тут є над чим далі працювати.
Чи можна говорити про будь-який реальний баланс інтересів боржників і кредиторів?
Виходячи з тієї редакції, яку я бачив, балансу немає. Йдеться про те, що потрібно максимально ефективно і, по можливості, швидко продати те майно, яке залишилося у боржника.
Чи передбачені запобіжні заходи від можливих зловживань з боку кредиторів?
Досить широкі повноваження є у суду, як перевіряючої фінальної інстанції. Саме суд визначає обґрунтованість вимог кредиторів, встановлює відсутність ознак фіктивності і т.д.
З іншого боку, є надія, що арбітражні керуючі, при всій залежності від комітету кредиторів, будуть належним чином виконувати свої обов'язки. Однією з важливих передумов цього буде формування саморегулівної організації арбітражних керуючих зі своїми внутрішніми етичними нормами і правилами. І саме арбітражний керуючий, як видається, може виступити в ролі медіатора, який зможе врівноважити інтереси всіх кредиторів і боржника.
Що стосується будь-яких спеціально встановлених механізмів захисту інтересів боржників, нічого кардинально нового в кодексі я не побачив. Навпаки, йде планомірне погіршення їхнього економічного становища. На жаль, реальних механізмів санації не передбачається, хоча мені здається, що, як мінімум, для великих реально працюючих компаній, санація повинна презюміроватися як обов'язкова, а неможливість її проведення - бути предметом доведення в суді. Працюючий актив завжди коштує дорожче. Наприклад, конвертація боргу в капітал може стати досить вигідним і ефективним інструментом не тільки виходу з процедури банкрутства та збереження працюючого бізнесу, а й активізації певного сегмента фондового ринку. Але оскільки законодавчо встановлювати подібні механізми складно, державі, схоже, набагато простіше встановити механізм розпродажу активів за викидними цінами, гарантовано надаючи кредиторам хоч і маленькі, але гарантії виходу в гроші.
Які з проблем інституту банкрутства залишаються невирішеними? Які нові норми ви хотіли б побачити в кодексі при його доопрацюванні?
Почну з самого загального - для початку потрібно чітко законодавчо визначити цілі і принципи процедур банкрутства, чесно і прямо розставити пріоритети держполітики в осі «санація-ліквідація». Виходячи з приватних положень кодексу, можна зробити певні висновки про прокредиторську спрямованість процедури, її терміновість тощо, але це все потрібно формалізувати і закріпити, попутно переосмисливши, наскільки усвідомлено законодавець відмовляється від пріоритету відновлення платоспроможності. В принципі, тут вбачаються питання економічної безпеки, особливо в частині реального сектора економіки. На мою думку, повинні бути певні запобіжники, щоб ми не «вбивали» реально працюючі підприємства, не "дерибанили» їх на шматки, тільки через те, що кредитори не можуть дійти згоди. Потрібно чітко прописати обов'язковість санації, і тільки в разі її неуспішності переходити до ліквідації.
Другий важливий аспект стосується ролі держави в сфері банкрутства. Починаючи з Мін'юсту як регулятора і закінчуючи учасниками процедур банкрутства, яких так чи інакше можна віднести до державного сектора економіки. Повинна працювати презумпція обов'язковості прийняття рішень в процедурі (наприклад, голосування в комітеті кредиторів), а не просто можливість, яку держсекор «від гріха подалі» воліє за краще не використовувати. Також потрібно вирішити проблему величезної кількості де-факто непрацюючих держкомпаній-банкрутів, які не ліквідовуються в силу різних заборон і обмежень - держава повинна або профінансувати відповідні сфери, або пустити туди приватний капітал, в тому числі, за допомогою процедур санації та капіталізації.
Є ще ряд приватних моментів, про які через відсутність остаточного тексту кодексу говорити поки передчасно. З найбільш важливого - я б переглянув питання зняття бар'єрів початку процедури банкрутства. Це наше українське ноу-хау, яке може виявитися загрозою. У нас прибрали вказівку на суму неплатоспроможності, і термін одночасно. Принаймні термін можна було б залишити, пам'ятаючи про те, що у вітчизняних реаліях початок процедури банкрутства підприємства - це за рідкісними винятками квиток в один кінець.