«Зразковий підхід»

Робота органів досудового розслідування, зокрема, Національного антикорупційного бюро України (далі — НАБУ) задає додаткові юридичні тренди та вимагає від адвокатів адекватних заходів захисту клієнта. Складні кримінальні провадження щодо економічних та службових злочинів передбачають обов'язок сторони провести низку судових експертиз (економічних, товарознавчих тощо). Без отримання таких висновків експертів неможливо довести наявність збитків, заподіяних злочином, тобто наявність складу такого злочину, наприклад, як привласнення та розтрата майна (ст. 191 Кримінального кодексу України).

Для можливості проведення більшості економічних експертиз достатньо отримання відповідних документів, що забезпечується в результаті проведення обшуків, тимчасового доступу до речей та документів, отримання документів на запит тощо. Складнішою є ситуація з експертизами, які безпосередньо стосуються конкретної людини (дослідження підписів, почерку, голосу людини). За результатами таких експертиз можна встановити належність почерку/підписів на документах конкретній особі, ототожнити особу за її голосом. Якщо у розпорядженні слідчих наявні записи телефонних чи інших розмов людини, то для формування висновку про причетність конкретної особи потрібно провести експертне дослідження.

Вже майже традиційними стали випадки, коли особу викликають на допит як свідка, а після завершення допиту їй пропонують надати зразки почерку або зразки голосу (далі — зразки). В обґрунтування підстави таких дій надається постанова слідчого або детектива про відібрання зразків для проведення експертизи. В такій ситуації виникає одразу декілька логічних запитань щодо обґрунтованості таких дій та варіантів реакції на них.

Чи зобов'язаний свідок надавати зразки для проведення експертизи?

Формально вичерпний перелік обов'язків свідка визначений у ч. 2 ст. 66 Кримінального процесуального кодексу України, яка не передбачає обов'язків щодо надання зразків. Водночас спеціальні норми, які регулюють порядок відібрання зразків, не містять жодних обмежень щодо кола осіб, в яких можуть бути відібрані зразки для проведення експертизи, тобто зразки можуть відбиратися не лише у підозрюваних, свідків, але й в інших осіб, які не мають будь-якого процесуального статусу в провадженні, проте володіють такими зразками. Така позиція була висловлена Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі — ВССУ). Тому умовно можна сформувати висновок про відсутність у свідка «імунітету» від обов'язку надання зразків.

Який вид відповідальності передбачається за відмову в наданні зразків?

Чинний КК України прямо не передбачає кримінальної відповідальності у таких випадках. Однак слід враховувати, що у випадку відібрання зразків на підставі ухвали слідчого судді, а не постанови слідчого, теоретично, відмова може бути розтлумачена як невиконання судового рішення (ч. 1 ст. 387 КК України). Також Кодекс України про адміністративні правопорушення передбачає адміністративну відповідальність за невиконання законних вимог посадових осіб Національного антикорупційного бюро України (ст. 185‑13), що тягне накладення штрафу в розмірі від 4 250 грн до 6 800 грн.

Чи може особа у таких випадках скористатися правом не свідчити проти себе?

Ст. 63 Конституції України надає загальне право не свідчити проти себе та своїх близьких. Особа не несе відповідальності за відмову надавати свідчення або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом. Водночас Європейський суд з прав людини у справі «CASE OF SAUNDERS v. UNITED KINGDOM» вузько розтлумачив право не свідчити проти себе, зазначивши, що це правило не поширюється на використання у кримінальному провадженні матеріалів, які можуть бути отримані від обвинуваченого під примусом, а також матеріалів, які існують незалежно від волі підозрюваного (зокрема, документи, отримані на підставі ордера, змушування дихати в алкогольно-респіраторну трубку, аналізи крові, сечі, зразки шкіри для аналізу ДНК).

До якого виду зразків належать зразки почерку чи голосу особи?

КПК України доволі обмежено визначає класифікацію зразків, надаючи загальне поняття «зразків для експертизи», які поділяються на зразки з речей, документів та біологічні зразки. Перелік є виключним, тобто існування будь-яких інших груп зразків не допустиме, а сторона провадження повинна чітко вказати, до якого виду належить той чи інший зразок. Зрозумілості в цьому питанні додає прецедентна практика ЄСПЛ. Зокрема, в рішенні у справі «CASE OF P.G. AND J.H. v. THE UNITED KINGDOM» зразки голосу розглядаються як щось подібне до проб крові, волосся або інших фізичних чи об'єктивних проб, які виробляються у процесі природної життєдіяльності організму, наприклад, як зразки видиханого повітря, сечі, голосу.

Окремо на цій тезі ЄСПЛ зупинявся у справі «O'HALLORAN AND FRANCIS v. THE UNITED KINGDOM», в якій досліджувався статус наркотиків, які були заховані в тілі особи, зазначаючи, що такий доказ має інший характер. Додатково до біологічних зразків ВССУ відносив голос у своєму узагальненні від 03.06.2016 р. Таким чином, зразки голосу можна віднести до біологічних зразків. Порядок їх відібрання врегульований не лише ст. 245, але й ст. 241 КПК України. Водночас неврегульованим залишається статус інших зразків, які складно віднести до класичних біологічних зразків (почерк, відбитки пальців), адже вони очевидно не належать до зразків з речей чи документів.

Чи вважається постанова про відібрання зразків законною та чи можливо її оскаржити?

Однією з найбільших проблем КПК України є законодавче обмеження переліку рішень чи дій слідчих, які можуть бути оскарженні. При цьому постанова слідчого чи детектива про відібрання зразків для експертизи не віднесена до такого переліку, тобто формально не може бути оскаржена слідчому судді. Слідчі судді у 95% автоматично відмовляють у відкритті провадження за скаргами, якщо право на оскарження прямо не передбачене КПК України. В цьому аспекті позитивну роль зіграла практика Великої Палати Верховного Суду (далі — ВП ВС) у справі щодо оскарження ухвал про призначення позапланових податкових перевірок.

Як відомо, чинний КПК України не передбачає повноваження слідчого судді призначати позапланову податкову перевірку, однак протягом 2015–2018 рр. практика задоволення таких клопотань набула надзвичайного поширення. Суди апеляційної інстанції відмовляли у відкритті апеляційного провадження за скаргами на такі ухвали слідчих суддів, мотивуючи це відсутністю права апеляційного оскарження. У травні 2018 р. ВП ВС правильно розв'язала цю проблему, зазначивши, що слідчі судді вийшли за межі КПК України та прийняли ухвалу, яка не передбачена процесуальним законом, а отже, обмеження щодо переліку ухвал, які можуть бути оскарженні в апеляційному порядку, не поширюються на цей випадок.

Висновок

Описану логіку можна застосувати також до постанови слідчого/детектива про відібрання зразків для експертизи. Суть питання полягає в тому, що ст. 245 КПК України не передбачає постанови слідчого/детектива про відібрання зразків для експертизи, оскільки визначає, що відібрання зразків з речей та документів здійснюється в порядку тимчасового доступу до речей та документів — на підставі ухвали слідчого судді. Водночас порядок відібрання біологічних зразків додатково врегульований ст. 241 КПК України, яка вказує, що зразки можуть бути надані особою добровільно на підставі постанови прокурора, а у разі відсутності згоди — на підставі ухвали слідчого судді про примусове відібрання зразків. Таким чином, очевидно, що постанова детектива/слідчого не передбачена чинним процесуальним законом взагалі. Сторона обвинувачення в певних випадках може оперувати постановою прокурора, яка не має зобов'язального характеру.

Саме такий підхід дозволяє відстояти право на судовий захист для звернення зі скаргою щодо вимоги про скасування постанови детектива про відібрання зразків для експертизи. Позитивними прикладами можна назвати ухвалу Київського апеляційного суду від 21.05.2019 р. у справі №760/10916/19, ухвалу Київського апеляційного суду від 13.06.2019 р. у справі №760/13954/19, ухвалу Солом'янського районного суду м. Києва від 18.06.2019 р. у справі №760/16027/19. Зокрема, в цих судових рішеннях суди розглянули скарги по суті, задовольнили їх та скасували постанови детективів НАБУ про відібрання зразків для експертизи.