Нові правила відкриття провадження про банкрутство: ласкаво просимо?

 

Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» передбачає формальний підхід для визначення наявності підстав порушення провадження про банкрутство та зводиться лише до встановлення обставин суддею відсутності або наявності трьох складових:

1) судове рішення, яке набрало законної сили, про стягнення коштів;

2) вимоги сукупно становлять не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати;

3) не виконання рішення суду в рамках виконавчого провадження протягом трьох місяців.

Кодекс України з процедур банкрутства (надалі – «Кодекс») на заміну інституту безспірності вимог кредиторів вводить поняття наявність або відсутність спору про право чим докорінно змінює методологію та філософію інституту ініціювання провадження про банкрутство.

Згідно ч. 2 ст. 34 Кодексу кредитор до заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство додає лише: докази сплати судового збору; довіреність; докази авансування винагороди арбітражному керуючому; докази надсилання боржнику копії заяви.

Кодекс не передбачає будь-якого мінімального порогу суми, яка необхідна для ініціювання провадження про банкрутство. Наявність рішення суду та неможливість виконання такого рішення у примусовому порядку також не вимагається.

Якщо провадження у справі відкривається за заявою кредитора, господарський суд перевіряє можливість боржника виконати майнові зобов’язання, строк яких настав. Боржник може надати підтвердження спроможності виконати свої зобов’язання та погасити борги (ч. 3 ст. 39 Кодексу). Кодексом не деталізується процедура та алгоритм перевірки судом спроможності боржника виконати свої зобов’язання.

Суд також відмовляє у відкритті провадження у справі про банкрутство, якщо: вимоги кредитора свідчать про наявність спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження.

Законодавство не дає визначення або тлумачення поняттю «спір про право». При цьому тлумачення вказаного терміну можуть бути досить широкими: формальна не згода із грошовими вимогами кредитора; заперечення права кредитора на стягнення відповідної суми кошти; незгода боржника лише із формальними обставинами (визнає право, але заперечує розмір боргу). Таким чином, поняття «спір про право» можливо віднести до категорії оціночних понять, що призведе до наявності різного його тлумачення судовими органами та учасниками провадження про банкрутство.

Відсутність відзиву боржника або його неявка в підготовче судове засідання по суті унеможливлює для суду встановити відсутність або наявність спору про право та перевірити спроможність боржника виконати майнові зобов’язання.

Таким чином, нові підходи підтвердження спроможності боржника виконати свої зобов’язання та поняття спору про право за нинішніх умов має бути визначено судовою практикою на рівні Верховного Суду.

Світовий досвід щодо підстав порушення провадження про банкрутство сформував наступні підходи: 1) Cash flow test (припинення поточних виплат) - простий (без суми і строку); кваліфікований сумою; кваліфікований строком; кваліфікований юрисдикційним актом (рішення суду, інший юрисдикційний орган); 2) Balance sheet test (дефіцит балансу-невідповідність активів поточним пасивам); 3) Банкрутний акт (фіктивні платежі, виведення активів тощо).

Для прикладу, в Австралії для порушення провадження необхідна наявність наступних елементів: пред’явлення до боржника вимоги у розмірі не менше 2 000 австралійських доларів, невиконання цієї ж вимоги протягом 21 дня з моменту її отримання (cash flow test кваліфікований строком і сумою). У Франції - неспроможність виконання грошових зобов’язань протягом 45 днів та наявність невідповідності розміру прострочених зобов’язань наявним активам (поєднання cash flow test та balance sheet test ). У Бразилії передбачаються наступні альтернативні підстави: несплата боргу у розмірі 40 мінімальних заробітних плат, або несплата боргу під час примусового виконання рішення суду, або вчинення 6 типів дій, які підтверджують неплатоспроможність (фіктивні платежі, виведення активів тощо) (поєднання cash flow test та банкрутного акту).

Спрощення ініціювання провадження про банкрутство, яке пропонується Кодексом, оскільки пропонується по суті застосувати простий Cash flow test, може спричинити негативні наслідки для суб’єктів господарювання. Недобросовісні кредитори вчи нятимуть дії щодо «залякування» боржника ініціацією провадження про банкрутство замість використання позовного провадження для стягнення заборгованості.

Лише сам факт подачі заяви про відкриття провадження про банкрутство негативно впливає на боржника, оскільки: боржник несе репутаційні ризики на ринку; створюються проблеми для залучення нових контрагентів та фінансування; може бути заборонено боржнику відчужувати основні засоби.

У законодавстві Швеції передбачено, що кредитори, які зловживають своїми правами та передчасно подають заяву про порушення провадження про банкрутство, мають відшкодувати боржнику завдані такими діями збитки.

Кодекс також передбачає зміни і в інституті ініціювання провадження про банкрутство за заявою самого боржника. Боржник зобов'язаний звернутися в місячний строк до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство у разі, якщо задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов'язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності.

Обов’язок звернення боржника із відповідною заявою містився і в Законі України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», проте не передбачалось дієвих механізмів стимулювання боржника подавати таку заяву.

Кодексом вводиться солідарна відповідальність керівника боржника за порушення вимог подання заяви про банкрутство самого боржника. Якщо керівник боржника допустив порушення цих вимог, він несе солідарну відповідальність за незадоволення вимог кредиторів. Питання порушення керівником боржника зазначених вимог підлягає розгляду господарським судом при здійсненні провадження у справі про банкрутство. У разі виявлення такого порушення про це зазначається в ухвалі господарського суду, що є підставою для подальшого звернення кредиторів своїх вимог до зазначеної особи.

Інститут солідарної відповідальності керівника боржника є новим та прогресивним для українського законодавства, призваний посилити гарантії прав кредиторів та створити нові джерела погашення вимог таких кредиторів.

На нашу думку, тотальне спрощення ініціювання провадження про банкрутство боржника за заявами кредиторів дозволить кредитору обирати на власний розсуд стратегію захисту своїх прав: позовне провадження або провадження про банкрутство. Таке спрощення є явно «прокредиторським» механізмом та не створює збалансованих правовідносин у трикутнику "суд - боржник - кредитор".