Equitable Solutions

Як Ви оцінюєте поточну ситуацію в банківському секторі? Як законодавчі зміни вплинули на його стан?

Поточний стан банківського сектора справедливо визначати з кількох сторін. В очах регулятора - Національного Банку України - банківська життя, безумовно стало краще - сектор став чистішим за рахунок посилення нормативів, і як наслідок, примусового безпрецедентного зменшення загальної кількості банківських установ (97 банківські установи виведено з ринку за рішенням НБУ з 2014 по 2019 роки). Сподіваємося, що таким чином держава готувала ринок до приходу великих іноземних фінансових інвесторів, і це відбудеться в найближчому майбутньому, що знизило б напругу з грошовою ліквідністю. Бо для позичальника ринок став більш закритим, вартість грошей високою (в рази вище зарубіжних показників), а реальні можливості для реструктуризації по старих кредитах не передбачені. У нових реаліях банкам спокійніше і вигідніше заробляти на ОВДП, ніж кредитувати реальний сектор. Багато в чому через однобоку політику держави, спрямовану на зачистку ринку, недотримання балансу інтересів «позичальник-кредитор» банківський сектор втратив свого самого масового інвестора - населення України, адже розмір депозитів за останні роки стрімко скоротився. Так, якщо в 2013 році загальний розмір депозитів становив цифру близько 85 млд. доларів, то до 2019 року ця цифра скоротилася до 20 млрд.

Говорячи про головні законодавчі зміни, безумовно можна згадати закони «Про фінансову реструктуризацію» від 14.06.2016 року з наступними змінами, "Про відновлення кредитування» від 03.07.2018 року, Кодекс з процедур банкрутства від 18.10.2018 року, та деякі інших законодавчих актів . Але поки вони не зробили істотного впливу на ситуацію на ринку, і головне, не повернули довіру до банківської системи. Тому, як не парадоксально, головним фактором поточного стану банківського сектора, були ті зміни, які так і не були прийняті. Особливо це стосується ситуації з проблемними банками та проблемною заборгованістю.

Парадокс ситуації в тому, що поточна ситуація благотворно впливає на розвиток юридичного ринку, надавши додаткові стимули до розвитку практик літігаціі, фінансової реструктуризації, банкрутства та white collar crimes. Ми пишаємося своєю командою, що має хорошу експертизу та досвід одночасно у всіх зазначених напрямках. Це дозволяє нам надавати клієнту вибір найбільш ефективних способів захисту його інтересів, не нав'язуючи якесь один напрямок.

Які останні тенденції спорів з Фондом гарантування вкладів фізичних осіб? Ймовірно, вже можна говорити про прецедентні справи? Якщо так, прокоментуйте їх.

Одним з головних концептуальних нововведень судової реформи 2017 року став відхід від пострадянського минулого у вигляді постанов Пленуму Верховного Суду, які приймаються на основі узагальнення судової практики, на користь вироблення квазіпрецедентов - обов'язкових для судів висновків, що містяться в прийнятих по конкретних справах рішеннях новоствореного органу - Великої палати Верховного Суду в складі 21 суддів. Можна довго дискутувати про переваги і недоліки цього органу, тим не менше, у міру розгляду справ Великою палатою вимальовується цілісна картина судової практики, в тому числі у спорах за участю Фонду гарантування.

Так, по відношенню до розміру стягуваної заборгованості, то згідно з постановою ВП ВС від 31.10.2018 по справі № 202/4494/16-ц, Постанови від 23.10.2019 по справі № 723/304/16-ц та іншим, якими ВП заборонила начисляти відсотки по кредиту після закінчення строку кредитування або пред'явлення вимоги про дострокове повернення суми кредиту. При цьому перебіг позовної давності по оплаті основної суми заборгованості (тіло, відсотки) є підставою для застосування строків давності і додаткових вимог (штраф, пеня). Початок позовної давності визначається по кожному платежу з моменту прострочення його оплати. Оскільки в управлінні Фонду багато застарілих кредитів, подібна практика дещо покращує долю позичальників.

Щодо питання юрисдикції, яке є одним з найбільш актуальних в суперечках за участю Фонду, то тут сформовано одночасно два важливих правила, на випадок, коли фонд необхідно розглядати в якості суб'єкта владних повноважень або в якості уповноваженої особи (органом управління банком). Так, в першому випадку , наприклад при формуванні переліку вкладників, які мають право на гарантоване державою відшкодування коштів за вкладами за рахунок Фонду, і утвердження такого реєстру вкладників для здійснення гарантованих виплат, спір є публічно правовим і належить до юрисдикції адміністративних судів (Постанова від 20.11.2019 у справі №761 / 46959/17). Якщо ж позивач оскаржує дії Фонду гарантування не як суб'єкта владних повноважень, а як органу управління банком, який вживає заходів щодо забезпечення збереження активів, перешкоджає втраті майна банку і грошових коштів, то такий спір не є публічно-правовим, а відповідачем у справі є відповідний банк в особі уповноваженої особи Фонду, а не сам Фонд (Постанова від 19.06.2019 по де у № 752/17889/17-ц). За другим варіантом, коли Фонд або його представник виконуються функцію власника або посадової особи банку, і спір не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, необхідно класифікувати суперечки між фондом і посадовими особами банку як суперечки про компенсацію спричиненої третій особі шкоди (Постанова від 11.09.2019 у справі № 757/75153/17-ц), суперечки про оскарження рішень Фонду щодо проведення відкритих торгів з продажу активів проблемних банків (Постанова від 04.12.2019 у справі № 826/18877/16).

В кінці 2018 року, Велика палата сформувала положення, яке значно вплинуло на ринок NPL, що стосується неможливості поступки прав вимоги за кредитами на фізичних осіб, оскільки у останніх відсутнє право здійснення операцій з надання фінансових послуг (Постанова від 31.10.2018 у справі № 465/646 / 11). Також в своїй постанові від 11.09.2018 у справі № № 909/968/16 велика палата встановила чіткі розмежування договору поступки прав вимоги (цесії) та договору факторингу, визначивши чіткі ознаки факторингу, відсутність будь-якого з яких, дозволяє говорити не про договір факторингу, а про відступлення прав вимоги.

Не завжди практика Великої палати відповідає загальноприйнятим уявленням про справедливість. Як приклад, можна згадати висновок БП ЗС про неможливість заявляти вимоги про недійсність нікчемного правочину, сформульований в Постанові від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17, яким повністю змінена попередня практики Верховного суду, яка повністю відповідала доктрині цивільного права і існуючим правовим реаліям. Також не зовсім справедливий висновок сформований в Постановах ВП ВС від 30.10.18 у справі №914 / 3217/16 і від 06 березня 2019 року по справі №914 / 260/18 про неможливість заліку грошових вимог в різних валютах (незалежно від можливості їх взаємної конвертації).

Чи правда, що після обширного «банкопаду» в Україні все частіше з'являються випадки повернення банків на ринок за судовим рішенням. Наскільки це виправдано? Які юридичні механізми для цього існують?

Взагалі подібні спори - класичний приклад боротьби інвесторів за відновлення своїх прав, законності і справедливості. Важливо розуміти, що до 1999 року в Україні справи про банкрутство банку порушувалися за рішенням суду. Цей підхід був абсолютно правильним, так як вже на корені виключав процедуру банкрутства банку помилково, без достатніх на те підстав, і попереджав можливі багаторічні спори.

Подібні рішення - це зовнішній тригер необоротних негативних наслідків для вкладників і власників банків, починаючи з втрати контролю і закінчуючи подальшим відкликанням ліцензії - моменту, з якого банк за визначенням перестає бути банком. І якщо скасування рішення НБУ дозволяє законно повернути контроль над установою, то ліцензію, репутацію і нормальну роботу банку вже не повернути. Саме тому подібні рішення регулятора повинні бути максимально зваженими, юридично і економічно обгрунтованими.

Далі, незворотність покарання за незаконні рішення в зв'язку з цим є важливою гарантією дотримання балансу інтересів в подібних ситуаціях. Вид відповідальності залежить від посади (обсягу повноважень) і ступеня провини відповідного співробітника. Законодавство дозволяє притягнути винних осіб до юридичної відповідальності, включаючи кримінальну, за посадові злочини. Якщо ж говорити про компенсацію шкоди, то це також можливо як за рахунок регулятора, так і за рахунок винних осіб, якщо мова йде про кримінальний процес.

При цьому говорити про необхідність відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями про неплатоспроможність і діями по ліквідації банку, можуть всі, хто вважає свої інтереси порушеними. У тому числі вкладники та інші клієнти банку. Звужувати це коло осіб не можна: право суб'єкта порушено, внаслідок чого особа зазнала збитків (додаткові витрати або упущену вигоду). Оскільки ці збитки виникли не з вини цієї особи і не з вини банку, а з вини регулятора, саме він повинен їх компенсувати. Єдине - необхідно враховувати категорію клієнта (вкладник, власник банківського рахунку, контрагент за цивільним договором та інші) і суть порушення його інтересів. Алгоритм отримання компенсації може відрізнятися.

У зв'язку з цим апокаліптичні прогнози НБУ і ФГВФО щодо згубності наслідків судових рішень про неправомірність ліквідації ряду банків, на наш погляд, перебільшені. Навпаки, подібні рішення несуть певну користь для сектора, оскільки: а) розкривають прогалини в законі, тим самим підштовхуючи законодавця до подальшого усвідомленого вдосконалення галузі; б) відновлюють справедливість і баланс інтересів всіх учасників ринку, забезпечуючи для приватних банкірів гарантію судового захисту та права власності, в тому числі від свавілля з боку НБУ; в) розвантажують бюджет ФГВФО, який як відомо, глибоко дефіцитний; г) як не парадоксально, дають шанс на повернення вкладів тисячам вкладників, особливо тим, у кого вклад перевищував мінімально гарантований розмір (ефективність повернення боргів в приватному секторі значно вище). Наочний приклад - позиція «Укрінкома» (в минулому - «Укрінбанк») в справах про стягнення задолденності активно підтримувалося його вкладниками. Недобросовісні боржники були на боці НБУ та Фонду. Висновки очевидні.

Говорячи про механізми повернення банків на ринок, то в ситуації, коли спеціальне законодавство мовчить, а законодавець не приділяє уваги цьому питанню, власники відновлених в судовому порядку установ змушені брати ситуацію в свої руки. Основний варіант - по можливості повернути ліцензію, а в разі бездіяльності регулятора, вважаю справедливим, продовжувати господарську діяльність в рамках урізаної правосуб'єктності. Не слід забувати, що крім повернення активу і контролю над ним засновники отримують вантаж зобов'язань, тому ключовий напрямок діяльності «колишнього» банку - повернення кредитів і погашення за цей рахунок зобов'язань за депозитами. Також важливо не забувати про заходи, спрямовані на компенсацію завданих діями НБУ збитків.

Чи можна констатувати формування усталеної практики з цих питань?

Якщо розглядати «пробанківську» практику Верховного Суду, зокрема спори з регулятором у справах банків «ЗлатоБанк», «Капітал», «Укрінбанк» (останні два супроводжували юристи нашої компанії), я б виділив відразу кілька важливих правових позицій судів: 1) дискреція регулятора не є абсолютною і підлягає судовій перевірці; 2) 180-денний термін з моменту визнання банку проблемним, протягом якого він повинен привести свої нормативи у відповідність до чинного законодавства, може бути достроково перерваний НБУ шляхом введення тимчасової адміністрації лише у виняткових випадках; 3) план фінансового оздоровлення банку не є нормативним документом, а його порушення не може виступати в якості прямого доказу невиконання банком зобов'язань, передбачених частиною 5 статті 76 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», однак цей факт може бути врахований в сукупності доказів при оцінці дій банку і обґрунтованості рішення регулятора; 4) право оскаржити рішення НБУ про введення тимчасової адміністрації та / або ліквідації банку має акціонер (акціонери) з часткою в статутному капіталі понад 10% та/або і сам банк, в тому числі ліквідований; 5) рішення НБУ про введення тимчасової адміністрації та/або ліквідації банку має бути прийнято з дотриманням внутрішніх процедур НБУ; 6) визнання протиправним та скасування рішення НБУ є належним і достатнім способом захисту прав позивача (банку, його акціонери та інших); 7) скасування рішення НБУ в судовому порядку виключає продовження процедур про введення тимчасової адміністрації та / або ліквідації банку, позбавляючи їх будь-яких юридичних підстав.

На жаль, ВП ВС так і не змогла дати чіткого вирішення зазначеної проблеми, прийнявши 10 грудня 2019 року постанову, якою за відсутності єдиної думки суддів відправила справу з даного питання (право на стягнення одного з кредитів, виданих ПАТ «Укрінбак») до суду першої інстанції для повторного розгляду.

Наскільки захищений інвестор в банківському секторі? Як змінюється законодавство в цій сфері?

Подивимося правді в очі. Хіба можна говорити про захищеність інвестора, коли при майже сотні примусово виведених банків, лише не більше 5 власникам вдалося відстояти справедливість і зараз опинитися під загрозою втрати майна, внаслідок прогалин в законодавстві, або ж ще гірше - його подальшого удосконалення на користь регулятора. При цьому сам регулятор у найбільш важкий для галузі час, що пов'язаний з анексією Криму, війною на Донбасі, і як наслідок, триразовим стрибком валютного курсу і масовою втратою заставних активів, не тільки не простягнув руки допомоги вітчизняним банкам, виконуючи свій прямий обов'язок кредитора останньої інстанції , а й підвищував нормативи і в подальшому перешкоджав виконанню планів оздоровлення, відмовляючи в реєстрації наведених власником інвесторів (реальна ситуація на прикладі, «Укрінбанку»). Звичайно, ситуацію потрібно в повністю міняти, знаходячи справедливі рішення, що відновлюють баланс між власниками банків і регулятором, кредиторами і позичальниками, вкладниками і фондом гарантування.

Найзахищенішим суб'єктом банківських відносин схоже у нас є не інвестор, а регулятор, законодавчі ініціативи якого спрямовані на ще більше посилення своєї незалежності і захищеності. Досить подивитися на внесений 11 грудня 2019 року Урядом України законопроект №2571 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань функціонування банківської системи», який на думку більшості не пов'язаних з регулятором критиків в повністю не відповідає положенням Європейської конвенції про захист прав і основоположних свобод, практиці ЄСПЛ, нормам Конституції України та базовим принципам приватного права, не кажучи вже про те, що це чергове без будь-яких перехідних або до компенсаторних механізмів. Чого варті норми про продовження незаконно розпочатої процедури ліквідації банку, що мають до того ж зворотну силу. Цікаві з точки зору справедливого балансу норми, що обмежують розмір майнової відповідальності регулятора за незаконні дії щодо виведення банку з ринку (фактично обмежений балансовою різницею між активами і пасивами банку, не враховуючи ринкову вартість, упущену вигоду і інші втрати власника банку як інвестора) і винятковий порядок стягнення таких сум (Верховний суд як перша інстанція). Обов'язок регулятора захищати своїх посадових осіб навіть в разі їх звільнення, в тому числі внесення за них застави в головному процесі за рахунок бюджетних коштів, взагалі виходить за межі логіки.

При подібному підході регулятора захищеність банківського інвестора багато в чому залежить від нього самого і майстерності юристів, які з ним працюють. На жаль, цей жарт багато в чому відображає стан чинного законодавства.

Якщо ж говорити про захищеність інвестицій від недобросовісних боржників, то тут безумовно ситуація покращилася чому сприяло і законодавство про відновлення кредитування, і прийнятий Кодекс про процедури банкрутства, що має явно прокредіторской ухил, а також створення і діяльність спеціальних органів, таких як Антирейдерська комісія при Міністерстві юстиції Україна і АРМА (Агентство розшуку і менеджменту активів). Широта повноважень і предмета діяльності останньої є додатковим аргументом розвитку практики як ефективного напрямку захисту прав інвесторів в банківській сфері.

Чи стали привабливими для інвесторів non-performing loans (NPL)? Чи можна говорити про розвиток повноцінного ринку NPL? З якими ризиками найчастіше стикаються інвестори в NPL в Україні?

Безумовно, NPL є мало не головним об'єктом інвестицій на банківському ринку. Причин кілька: а) продаж активів проблемних банків на платформі PROZORO, яка в цілому забезпечує достатній рівень доступності та прозорості торгів (якщо не брати до уваги деякі прийоми зі штучним завищенням ціни на користь другого учасника), б) проведення торгів за принципом голландського аукціону, що дозволяє придбати борг в рази дешевше його номіналу; в) продаж торгів як на вітчизняних так і на іноземних майданчиках; г) можливість покупки з подальшою роботою по стягненню.

Головний ризик пов'язаний зі станом заставного забезпечення і статусом самого боржника. Найчастіше боржник знаходиться в процедурі банкрутства, а в деяких випадках є ліквідованим, а його майно - виведеним. Тому інвесторів чекає захоплююча юридична робота з розбору завалів і відмотування всього, що було зроблено боржником за час недостатньо ефективного управління боргами з боку Фонду гарантування. З іншого боку це того варте. Оскільки середня вартість продажу активів не перевищує 6% від номінальної вартості кредиту, а в рекордних випадках мільярдні активи йшли нижче 1% відсотка вартості.

Як на даному етапі формується практика участі банків в процедурах банкрутства за новим Кодексом? Чи можна говорити про те, що практика підтверджує прокредиторську спрямованість Кодексу?

Дійсно, минулий рік подарував країні і особливо кредиторам Кодекс з процедур банкрутства, який вступив в силу 22 жовтня. Якщо ми говоримо про корпоративне банкрутство, то я б виділив 5 найбільш очікуваних ринком новел: (а) зняття мінімального порогу відкриття справ; (Б) можливість комітету кредиторів у будь-який момент відкликати арбітражного керуючого у справі, тим самим отримання повного контролю над ним; (В) обмеження терміну дії мораторію на задоволення вимог кредиторів 170 днями; г) уніфікація порядку продажу майна боржника на електронних торгах; д) нові механізми відповідальності менеджменту власників боржника.

Практика з вказаних новел поки в процесі формування. Проте, вже зараз можна зробити висновок, що величезний наплив справ про банкрутство поки не відбувся. Можливо, не всі керівники дефолтних боржників розуміють природу солідарної відповідальності за несвоєчасне звернення із заявою про банкрутство. Аналогічно відсутній ажіотаж у справах про банкрутство фізичних осіб. Хоча тут необхідно дочекатися закінчення мораторію на стягнення за валютними кредитами.

Ваш прогноз розвитку судової практики в банківському секторі. Що буде користуватися попитом в 2020 році?

На банківському ринку багато в чому продовжаться тенденції попереднього року. NPL - як локомотив юридичної роботи, держоблігації - генератор прибутку. Цікаво буде взяти участь у встановленні практики нового кодексу з процедур банкрутства, а також дочекатися змін до банківського законодавства щодо долі неплатоспроможних банків і наслідків їх незаконного виведення з ринку. Багато що може змінитись в разі приходу великих фінансових гравців, наприклад шляхом анонсованої приватизації державних банків.

З перспективних напрямків, хотілося б, щоб держава звернула увагу на борги своїх підприємств, а також знайшла спосіб як реструктуризувати або секьюритизувати їх, давши новий фінансовий інструмент для банкірів. Також можливим поштовхом для ринку може стати запланований запуск ринку землі, можливий приплив фінансових інвестицій і створення нових фінансових механізмів.