Кримінальні ризики у сфері публічних закупівель
Участь у публічних закупівлях в Україні дедалі частіше перетворюється не лише на інструмент розвитку бізнесу, а й на потенційний ризик стати фігурантом кримінального провадження. Останніми роками правоохоронні органи стабільно ініціюють справи, пов’язані з відкритими торгами, а перемога в тендері нерідко обертається для компанії обшуками, допитами та арештами майна
1. Які найпоширеніші причини для відкриття кримінальних проваджень за фактом проведення процедури публічної закупівлі?
- Наявність пов’язаних компаній у ланцюгу постачання предмета закупівлі
Як правило учасники торгів на виконання умов тендерної документації надають державному замовнику декларації про відповідність, інструкції щодо застосування, паспорти, тощо від уповноважених представників виробника або від самого виробника предмету закупівлі.
Разом з тим, непоодинокими є випадки, коли переможець торгів закуповує предмет закупівлі не безпосередньо у виробника чи його уповноваженого представника в Україні, а в компанії, яка за версією слідства є пов’язаною з переможцем торгів.
У свою чергу, ця «пов’язана» компанія перед цим придбала предмет закупівлі також у компанії чи компаній, які є ніби-то пов’язаними з переможцем торгів.
Очевидно, що кожна компанія у такому ланцюгу постачання формує свою торговельну надбавку (націнку) при реалізації предмета закупівлі, що призводить до певної різниці між вартістю закупівлі товару у виробника або його уповноваженого представника в Україні та вартістю поставки цього товару державному замовника в результаті перемоги на відкритих торгах.
А тепер найцікавіше — правоохоронці вважають, що сума торговельної націнки ніби-то пов’язаних між собою підприємств у такому ланцюгу постачання є сумою розтрати (привласнення) бюджетних коштів та штучним завищенням ціни на предмет закупівлі, що є підставою для відкриття кримінального провадження.
Не рідко у аналітичних продуктах Бюро економічної безпеки України сумою розтрати (привласнення) бюджетних коштів в результаті проведення відкритих торгів детективи вважають різницю між вартістю за якою предмет закупівлі був закуплений першою компанією в ланцюгу постачання та кінцевою вартістю предмета закупівлі, за якою він був поставлений державному замовнику після проходження ланцюгу перепродажу між «пов’язаними» підприємствами.
Важливо, що «пов’язаність» підприємств правоохоронці визначають не лише виходячи з формальних ознак як то однаковий склад засновників, єдиний кінцевий бенефіціарний власник, однакова адреса, штат працівників, тощо, а в тому числі аналізуючи більш широкі критерії «ознак пов’язаності», серед яких:
- Підприємства подають звітності та реєструють податкові накладні з однієї IP-адреси;
- Підприємства надають безвідсоткову фінансову допомогу один одному;
- Підприємства використовують однакову електронну скриньку;
- Підприємства систематично реалізовують один одному товари, за суттєво нижчою вартістю ніж ринкова або за нижчою вартістю ніж собівартість такого товару.
На жаль, хоч і подібні аналітичні продукти не можуть встановлювати чи свідчити про факт розтрати (привласнення) бюджетних коштів, але часто такі аналітичні продукти є єдиним документом детективів, на підставі яких слідчі судді вирішують питання щодо надання дозволу на проведення обшуку або арешту майна учасника торгів.
(б) Маніпулятивне формування очікуваної вартості предмета закупівлі
Велику увагу правоохоронці приділяють і перевірці процедури формування державним замовником очікуваної вартості предмета закупівлі.
Так, чинне законодавство не регламентує обов’язкової методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, разом з тим Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України своїм наказом від 18.02.2020 № 275 затвердило Примірну методику визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, яку найчастіше використовують державні замовники.
Згадана Примірна методика пропонує наступний порядок визначення державним замовником очікуваної вартості предмета закупівлі:
(1) здійснення пошуку, збору та аналізу загальнодоступної інформації про ціну товару, який планується закупити.
та/або
направлення не менше 3-х письмових запитів цінових пропозицій (електронною поштою) виробникам, офіційним представникам та дилерам, постачальникам конкретного товару.
(2) приведення всіх цін, отриманих з загальнодоступних джерел інформації, до єдиних умов, враховуючи валюту, умови поставки, умови оплати тощо.
(3) з масиву цінових даних (щонайменше 3 ціни) виключення, за необхідності, ціни, які суттєво (на 30 % і більше) відрізняються в меншу/більшу сторону від найближчої наступної/попередньої ціни.
(4) визначення очікуваної ціни за одиницю, як середньоарифметичне значення масиву отриманих даних.
І хоча законодавство не передбачає будь-яких прямих наслідків формування такої очікуваної вартості на остаточну ціну публічної закупівлі, слідство досить часто вважає штучне завищення очікуваної вартості предмета закупівлі елементом злочинної змови державного замовника, переможця торгів та компаній-постачальників предмета закупівлі.
За поширеною версією правоохоронців таке штучне завищення очікуваної вартості відбувається, коли державний замовник направляє письмові запити цінових пропозицій на адресу пов’язаних з переможцем торгів компаній, а не виробникам чи офіційним дистриб’юторам визначеного товару.
Відповідно, його очікувана вартість формується саме на підставі цінових пропозицій ніби-то пов’язаних з переможцем торгів компаній, які у цінових пропозиціях вказують завідомо завищену вартість.
Зазначене, на думку слідства, вже на початковому етапі проведення торгів сприяє визначенню «потрібної» ціни для конкретного учасника, яка, до прикладу, стає стартовою ціною голландського аукціону в рамках тендеру.
(в) Дискримінаційні технічні вимоги замовника
Не менш поширеною ситуацією, яку обирають правоохоронці як обґрунтування ініціювання кримінального провадження за фактом ніби-то злочинної змови державного замовника з переможцем торгів, є встановлення завідомо дискримінаційних технічних вимог до товару, які може задовільнити виключно конкретний потрібний учасник.
В таких випадках, за версією слідства, державний замовник умисно визначає занадто деталізовані технічні вимоги до предмету закупівлі, яким відповідає певний постачальник з метою надання переваги останньому.
(г) Відсутність потреби в закупівлі
Серед інших підстав відкриття кримінальних проваджень за фактом проведення процедури публічної закупівлі можемо також виділити те, що на думку слідства необхідність у закупівлі певних товарів або послуг належним чином не була обґрунтована державним замовником чи закупівля певних товарів або послуг не входила до його річного плану закупівель.
2. Проблематика кримінально-правової кваліфікації у кримінальних провадженнях за фактом проведення процедури публічної закупівлі.
Найчастіше такі кримінальні провадження кваліфікуються правоохоронцями за статтею 191 КК України.
Формулювання слідством такої кримінально-правової кваліфікації зазвичай зводиться до того, що службові особи державного замовника за попередньою змовою з службовими особами підприємства, що перемогло на торгах (а часто також з службовими особами підприємств, які були в ланцюгу постачання предмету закупівлі), умисно, з корисливих мотивів, вчинили заволодіння (розтрату, привласнення) бюджетними коштами.
При цьому, як і на етапі початку досудового розслідування, так і вже на етапах застосування заходів забезпечення кримінального провадження слідство не володіє жодними доказами змови службових осіб державного замовника з службовими особами переможця тендеру. Слідство виходить виключно з власних припущень, при цьому маючи в своєму розпорядженні лише аналітичні продукти, а рідше висновки експертів стосовно ніби-то завищення ціни на предмет закупівлі.
Водночас, у таких випадках кримінально-правова кваліфікація дій службових осіб учасників торгів за статтею 191 Кримінального кодекс України є неприпустима.
Так, аналіз статті 191 КК України вказує на те, що за даною нормою КК України кваліфікуються злочинні діяння, які полягають:
- у привласненні чи розтраті чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні (частина перша вказаної норми);
або
- у привласненні, розтраті або заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (частина друга вказаної норми).
Разом з тим, службові учасники учасників торгів не отримують бюджетні кошти від державного замовника (держави) у користування в його інтересах, тобто бюджетні кошти не перебувають у їх віданні та не ввірені їм, а отже дії вказаних осіб в жодному разі не можуть кваліфікуватись за ч. 1 ст. 191 ККУ як самостійних суб’єктів (виконавців) цього кримінального правопорушення.
Частина 2 статті 191 КК України передбачає особливий склад злочину, який поєднує елементи привласнення, розтрати та заволодіння майном. Причому обов'язковим способом вчинення кожного із зазначених діянь є зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Такий підхід послідовно підтримується як науковою доктриною, так і судовою практикою (зокрема, постанови ВС від 28.02.2019 у справі № 456/1181/15-к, від 14.06.2018 у справі № 409/1994/15-к; ухвала АП ВАКС від 28.01.2021 у справі № 757/55923/16-к).
Пленум Верховного Суду України у п. 23 постанови № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» прямо вказав, що суб’єктом злочину за ч. 2 ст. 191 може бути лише службова особа, яка підпадає під критерії, що наведені в пунктах 1 і 2 примітки до ст. 364 КК.
У постанові від 30.09.2020 у справі № 517/639/17 Верховний Суд уточнив, що використання службового становища охоплює дії, які безпосередньо входять до кола службових повноважень службової особи і зумовлені покладеними на неї обов`язками з виконання відповідних функцій, а також дії, що зумовлені її службовим авторитетом, її зв`язками з іншими службовими особами, можливістю здійснити вплив, зумовлений її службовим становищем, на інших службових осіб. Водночас обов’язковою умовою кримінальної відповідальності за ст. 191 ККУ є встановлення того, що дії винної особи були зумовлені її службовим становищем та перебували у безпосередньому зв`язку з її службовими повноваженнями, що безпосередньо походять від службового становища винного, виконуваних функцій і наданих повноважень.
Як наголошує професор В. Навроцький, для службового зловживання в цілях кваліфікації діянь за ч. 2 ст. 191 ККУ характерним є те, що службова особа незаконно, всупереч інтересам служби, використовує надані їй законом повноваження (Корупційні схеми: їх кримінально-правова кваліфікація і досудове розслідування /За ред. М. І. Хавронюка. – К.: Москаленко О. М., 2019. – С. 28-28)».
Відтак, враховуючи наведені вище положення судової практики та правової доктрини, службові особи учасників торгів не можуть бути самостійними суб’єктами (виконавцями) кримінального правопорушення, передбаченого статтею 191 КК України, оскільки:
- бюджетні кошти, призначені для придбання товарів чи послуг рамках публічної закупівлі, не перебували у їх законному віданні та не були їм ввірені.
- вони не підпадають під визначення «службової особи», що наведене в пунктах 1 і 2 примітки до ст. 364 ККУ, в тому числі вони не мали права розпоряджатися бюджетними коштами, виділеними під публічну закупівлю та не володіли відповідними законними повноваженнями для надання вказівок чи розпоряджень особам, які мали право управління цими бюджетними коштами, на їх розпорядження у певний спосіб.
Службові особи учасників торгів можуть бути потенційно лише співучасниками кримінального правопорушення, передбаченого статтею 191 КК України, з посиланням на статтю 27 КК України, за обов’язкової умови встановлення злочинної змови таких осіб з розпорядником бюджетних коштів, що є предметом злочину.
Згідно з ч. 2 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження можливе лише тоді, коли слідство доведе обґрунтовану підозру у вчиненні саме того злочину, який є предметом розслідування. Відповідно, арешт майна чи інші заходи щодо службових осіб учасників торгів у кримінальному провадженні за ст. 191 КК можуть застосовуватись лише за наявності конкретних доказів, що вказують на їхню причетність до змови з посадовцями державного замовника.
Якщо ж слідство не встановило фактів змови і виходить лише з припущень про завищення очікуваної вартості предмета закупівлі чи придбання товарів без реальної потреби, такі дії мають кваліфікуватися за ст. 367 КК України (службова недбалість).
При цьому якщо в процесі досудового розслідування слідство встановить конкретні факти та докази існування злочинної змови, воно не позбавлене права здійснити перекваліфікацію кримінального провадження на ст. 191 КК України.
Попри все, кримінально-правова кваліфікація дій службових осіб учасників торгів за ст. 191 КК України та подальше застосування щодо них заходів забезпечення кримінального провадження у межах цієї статті не може ґрунтуватися виключно на припущеннях слідчого стосовно існування змови службових осіб учасників торгів із службовими особами державного замовника.
Існуюча тенденція кваліфікації подібних кримінальних проваджень за ст. 191 КК України без наявності доказів злочинної змови має бути припинена та потребує зміни підходів слідчих до кримінально-правової кваліфікації на етапі досудового розслідування.
3. Дещо про стратегію захисту
Якщо учасник тендеру або компанія-постачальник предмету закупівлі вже стали фігурантом кримінального провадження надамо декілька базових порад у формуванні стратегії захисту під час досудового розслідування.
(а) Проведення експертних досліджень.
Особливе значення для правової позиції має доведення того, що товар чи послуга були поставлені державному замовнику за ринковою ціною. Для цього доцільно проводити відповідні експертні дослідження. Водночас сам по собі факт перемоги в торгах із ціною, вищою за ринкову, не може свідчити про вчинення злочину.
Державний замовник у процедурі відкритих торгів обмежений виключно пропозиціями тих учасників, які фактично подалися на тендер. Навіть якщо на ринку існує більш вигідна пропозиція, замовник не має права її обрати, якщо така особа не брала участі в торгах.
У свою чергу, учасники торгів вільні у формуванні своєї цінової пропозиції, оскільки підприємницька діяльність спрямована на одержання доходу, рівень якого не підлягає обмеженню, за винятком випадків, коли відповідними актами встановлено граничний рівень прибутку постачальника. Наприклад, для державних контрактів на постачання безпілотних систем та засобів РЕБ граничний прибуток постачальника обмежено 25% від виробничої собівартості товару (постанова КМУ № 1275 від 11.11.2022).
Таким чином, якщо учасник подав найнижчу з усіх поданих пропозицій, але вона виявилася вищою за середньоринкову - така цінова пропозиція в будь-якому разі вважатиметься найбільш економічно вигідною в розумінні Закону України «Публічні закупівлі», оскільки державний замовник обмежений у виборі нижчої цінової пропозиції поза межами проведення відкритих торгів.
У такій ситуації головним для сторони захисту є доведення відсутності будь-якої змови між переможцем та державним замовником, яка могла вплинути на результати процедури закупівлі чи на формування ціни. Саме наявність змови, а не сама по собі «висока» ціна предмету закупівлі, може утворювати ознаки кримінально караного діяння для службових осіб учасників торгів.
(б) Отримання пояснень від виробника чи уповноваженого представника предмету закупівлі.
Як уже зазначалося, слідчі органи нерідко визначають сумою розтрати (привласнення) бюджетних коштів як різницю між ціною, за якою товар був придбаний у виробника або його офіційного представника, та ціною, за якою цей товар поставлено державному замовнику. Такий підхід є хибним, оскільки ґрунтується на припущенні, що замовник мав можливість придбати товар безпосередньо у виробника.
У подібних випадках доцільно отримати письмові пояснення від виробника або його уповноваженого представника про те, що вони не планували брати участь у конкретних торгах. Це дозволить підтвердити, що державний замовник фактично не мав доступу до їхньої цінової пропозиції й відповідно не міг обрати її під час проведення процедури відкритих торгів.
Такі докази демонструють, що цінова пропозиція переможця торгів була найбільш економічно вигідною серед тих, які міг обрати державний замовник.
(в) Щодо дискримінаційних тендерних вимог.
Якщо слідство стверджує, що державний замовник встановив завідомо дискримінаційні технічні вимоги до товару, які міг задовільнити виключно конкретний потрібний учасник, то в такому разі рекомендуємо:
- отримати відповідь від Антимонопольного комітету України щодо того, чи виносились Постійно діючою адміністративною колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішення в яких би була встановлено, що вимоги до предмета закупівлі були такими, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників;
- отримати детальні пояснення від уповноваженого фахівця державного замовника з обґрунтуванням потреби державного замовника саме у визначених в тендерній документації технічних характеристиках предмету закупівлі з огляду на специфіку та особливості діяльності державного замовника.
Як висновок зазначимо, що у такого роду кримінальних провадженнях найважливішим є побудова комплексної стратегії захисту з поєднанням та врахуванням багатьох напрямків збору доказів, що в своїй сукупності дозволить нівелювати припущення слідства та захистити інтереси клієнта.